En 2023 la Presidencia Pro Tempore del GAFILAT, ejercida por Uruguay, estableció el
fortalecimiento de las investigaciones financieras paralelas como uno de los cuatro
objetivos prioritarios para la región, a partir del análisis de los resultados obtenidos en
las Evaluaciones Mutuas (EM) realizadas durante la Cuarta Ronda. En consecuencia,
se publicó una guía encaminada a mejorar las deficiencias detectadas en la región en este tópico.
A continuación, una síntesis de la guía:
Marco normativo
El éxito de las investigaciones financieras paralelas exige como condición previa un entorno normativo adecuado que, en coherencia con los estándares internacionales y con pleno respeto a las garantías individuales, proporcione las herramientas necesarias a los investigadores.
Consecuentemente, las autoridades responsables de la acción legislativa deberían revisar críticamente el marco regulador de las investigaciones financieras e incorporar las mejores prácticas y técnicas regionales e internacionales.
La eficacia de las investigaciones financieras paralelas vendrá determinada en buena medida por la aceptación de modernos estándares probatorios por parte de la legislación y la práctica judicial. En este punto, resulta especialmente importante la posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea inferir de las circunstancias objetivas del caso el origen o destino delictivo de los bienes o activos.
Otras técnicas a considerar serán las presunciones de ilicitud o abandono, la inversión de la carga de la prueba o el levantamiento del velo societario, en la medida en que sean admisibles de acuerdo con los principios fundamentales del Derecho interno.
Garantías de los investigados
Toda investigación financiera paralela debería ser realizada de acuerdo con los requerimientos del ordenamiento jurídico y con pleno respeto de los derechos individuales de las personas investigadas.
La inobservancia de las formalidades y garantías exigibles no sólo resulta contraria al principio de legalidad al que deben someterse en su actuación todas las instituciones públicas, y particularmente las autoridades de orden público, sino que pone en peligro el éxito de la investigación por cuanto las pruebas o evidencias obtenidas irregularmente no resultarán admisibles en el proceso penal.
Generalmente, requerirán autorización judicial las diligencias de investigación que supongan restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, como la intervención de las telecomunicaciones. Este principio es particularmente aplicable a los datos y registros bancarios, esenciales en toda investigación financiera, en la medida en que su válida incorporación como prueba al proceso exigirá ordinariamente el despacho por la autoridad judicial de una orden o mandamiento a la institución financiera.
Requisitos de la investigación
Las investigaciones financieras deberían ser iniciadas formalmente por la autoridad competente sobre la base de indicios suficientes. Consecuentemente, no serían admisibles las investigaciones informales o clandestinas y las investigaciones puramente prospectivas.
Toda investigación financiera debería ser consignada en un registro centralizado de la autoridad o agencia investigadora, contar con un código o identificador único que asegure su trazabilidad y ser adecuadamente documentada.
Las autoridades de orden público e investigativas deberían considerar la implantación de un sistema electrónico de gestión de casos.
Las diligencias a realizar en una investigación financiera deberían ser descritas en un manual o instructivo de carácter técnico dirigido a los investigadores. El manual determinará la estructura y marco temporal de la investigación, las fuentes de información disponibles, las técnicas de investigación admisibles y los productos o resultados esperables. El manual o instructivo debería ser un documento flexible, actualizado periódicamente.
Las investigaciones financieras deberían estar sometidas a un plazo máximo para su conclusión con objeto de disciplinar las actuaciones de investigación y evitar procedimientos potencialmente indefinidos. En casos de particular complejidad, puede establecerse que la autoridad responsable de la supervisión o control de la investigación disponga de discrecionalidad para ampliar el plazo por tiempo determinado justificando cumplidamente la necesidad o conveniencia de la prórroga.
La información obtenida en el marco de una investigación financiera debería ser apropiadamente custodiada, estableciendo protocolos y procedimientos que garanticen un tratamiento adecuado. En particular, debería preverse que los investigadores o funcionarios únicamente accedan a la información que requieran para el desempeño de sus funciones, implantando procedimientos técnicos que permitan la auditoria de los accesos. Debería investigarse toda filtración, fortuita, culposa o intencionada, y sancionar disciplinaria o penalmente el incumplimiento del deber de reserva.
Fuentes de información
Los países deberían evaluar críticamente las restricciones existentes en el acceso por parte de los investigadores a la información necesaria para el desarrollo eficaz de investigaciones financieras. En este punto, resultaría conveniente realizar un mapeo de las fuentes de información accesibles en la jurisdicción de modo que los investigadores puedan hacer un uso eficaz de las mismas.
Con carácter general, los investigadores deberían tener acceso a todas las fuentes de información legítimas, relevantes y útiles para el desarrollo de las investigaciones financieras.
Las restricciones deberían ser excepcionales y estar adecuadamente justificadas por un interés público superior. La exigencia de autorización judicial debería, en principio, quedar restringida a aquellas fuentes de información cuyo acceso por parte de las autoridades de orden público e investigativas suponga un particular impacto en la intimidad, privacidad o derechos fundamentales de las personas.
Las fuentes de información accesibles en línea son singularmente útiles para las investigaciones financieras, particularmente en casos complejos que implican el manejo, tratamiento, análisis y valoración de volúmenes elevados de datos. En este contexto, deberían favorecerse procesos tecnológicos que permitan la carga o incorporación automática de información. Cuando se realicen búsquedas en línea debería asegurarse el uso de herramientas de anonimización con el objeto de proteger la confidencialidad de la investigación.
Las autoridades de orden público e investigativas deberían disponer de la capacitación e instrumentos técnicos necesarios para el acceso y análisis de dispositivos de almacenamiento de información secuestrados, tales como teléfonos móviles, tabletas, computadores o memorias USB, incluida la información encriptada.
En el ámbito de las investigaciones financieras adquiere una importancia fundamental, la colaboración de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) con las autoridades de orden público e investigativas. La inteligencia financiera producida por las UIF puede guiar la investigación y conducir al desarrollo de pruebas tanto del Lavado de Activos como de los delitos asociados.
Los procedimientos de análisis documental deberían ser adecuadamente estructurados y planificados, prestando particular atención al propósito y etapa de la investigación. La fase inicial o preliminar de la investigación estará orientada, consecuentemente, a la formulación de hipótesis y a la determinación de las medidas cautelares de aseguramiento de personas y bienes.
En las fases ulteriores, la investigación debería confirmar o descartar las hipótesis iniciales y alcanzar conclusiones debidamente acreditas. En el caso de que las conclusiones se alcancen por vía indiciaria, el informe debería explicitar los indicios y el proceso deductivo o de inferencia.
El análisis documental puede ser complementado por información obtenida a través de técnicas tradicionales de investigación criminal, como la entrevista de testigos o el interrogatorio de sospechosos. En particular, la actividad de campo, como los seguimientos o las inspecciones oculares de negocios o inmuebles, puede ayudar a guiar la investigación, abriendo vías adicionales de indagación o identificando nuevos sujetos de interés.
La investigación financiera puede ser asistida por las denominadas técnicas especiales de investigación, como las operaciones encubiertas o los envíos controlados. Estas técnicas resultan particularmente pertinentes en los casos de organizaciones criminales respecto de las que los métodos tradicionales de investigación pueden no ser suficientes.
Los procesos de análisis documental pueden revelar información importante de naturaleza no financiera. Datos relativos a domicilios, vehículos, desplazamientos, correos electrónicos o números telefónicos aparecen frecuentemente en los documentos de carácter financiero y pueden resultar extremadamente útiles para la investigación de otros delitos asociados. Los países deberían asegurar, en consecuencia, que la información no financiera contenida en documentos financieros sea adecuadamente explotada por las autoridades de orden público e investigativas.
En toda investigación financiera debería asegurarse la adecuada conservación de la documentación, garantizando en particular su integridad. La cadena de custodia debería ser documentada, excluyendo de la investigación todo elemento de prueba respecto del que existan indicios de alteración o manipulación.
Cooperación entre autoridades investigativas
Los países deberían considerar el establecimiento de instrumentos formales de cooperación entre las autoridades que aseguren un enfoque integral de las investigaciones, tales como comités de coordinación, memorandos de entendimiento o acuerdos de servicio.
Los países deberían considerar el establecimiento de un registro centralizado o base de datos única en la que se consignen las investigaciones abiertas a nivel nacional. Asimismo, deberían implantarse cauces de comunicación entre las autoridades que aseguren un intercambio regular, rápido y seguro de información.
Con carácter general, los intercambios de información deberían hacerse por canales digitales, preferiblemente encriptados.
Colaboración del sector privado
Los bancos, las entidades aseguradoras, las empresas de valores y otras entidades del sector privado disponen de información imprescindible para el éxito de las investigaciones financieras, tales como registros bancarios, contables o mercantiles.
El ordenamiento jurídico debería establecer explícitamente el deber de los operadores privados de atender de forma rápida y completa los requerimientos de información realizados en debida forma por las autoridades competentes. Deberían preverse sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas para los sujetos privados que obstruyan o dificulten una investigación financiera.
Sin perjuicio del deber de colaboración previsto por el ordenamiento jurídico, las entidades privadas legítimas tienen un interés institucional en la prevención de las actividades delictivas, dados los graves riesgos legales y de reputación derivados de la asociación con elementos criminales.
El éxito de la colaboración con el sector privado viene condicionado por la existencia de un marco de confianza mutua. Resulta importante asegurar que toda información obtenida por las autoridades sea exclusivamente utilizada para fines legítimos de investigación criminal.
Deberían establecerse canales seguros de intercambio y custodia, y sancionar adecuadamente toda filtración o utilización indebida de la información.
Localización, incautación y decomiso de bienes
Las autoridades nacionales deberían establecer como objetivos explícitos de su política criminal desarticular las estructuras económicas de las organizaciones y grupos delictivos y privar al crimen de su rentabilidad. Consecuentemente, las autoridades de orden público deberían considerar como una prioridad de la investigación criminal la localización, identificación y rastreo en fase temprana de los bienes o activos del delito.
El ordenamiento jurídico debería posibilitar la adopción de medidas provisionales orientadas al aseguramiento de los bienes o activos objeto de la investigación, tales como prohibiciones de disposición, embargos o congelaciones. Con carácter general, la condena por delitos de carácter económico debería suponer la simultánea adopción por la autoridad judicial de medidas de decomiso de los efectos, bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito, incluidos, en su caso, bienes de valor equivalente.
Con objeto de incrementar la eficacia de la acción estatal contra la criminalidad, las autoridades nacionales deberían procurar la incorporación al ordenamiento jurídico de instrumentos como el decomiso no basado en una condena penal, la extinción de dominio, el decomiso civil o las presunciones de enriquecimiento ilícito, en la medida en que resulten compatibles con los principios esenciales de su Derecho interno.
Las autoridades deberían establecer procedimientos centralizados que permitan obtener y mantener estadísticas actualizadas, completas y fiables sobre el volumen de bienes y activos localizados, identificados, congelados, embargados y decomisados. Estas estadísticas deben permitir evaluar la eficacia de las actuaciones de investigación financiera e impulsar, en su caso, medidas de reforma o mejora.
Cooperación internacional
La criminalidad financiera presenta ordinariamente un significativo componente transnacional. Consiguientemente, los países deberían asegurar que los investigadores tienen conocimiento y hacen uso sistemático de los distintos canales de colaboración e información regional e internacional
Los Estados deberían prestar la máxima cooperación a las investigaciones financieras
desarrolladas en otros países. Sin perjuicio de ello, las peticiones de información de
autoridades extranjeras pueden revelar la existencia de actividades o redes criminales no conocidas previamente, por lo que las autoridades de investigación de la jurisdicción requerida deberían considerar la posibilidad de iniciar en tales casos una investigación propia.
Recursos humanos y técnicos
Las autoridades de orden público deberían contar con los recursos humanos necesarios para iniciar, desarrollar y concluir eficazmente investigaciones financieras. Deberían diseñarse y ejecutarse planes de capacitación del personal de las agencias de orden público e investigativas de modo que los funcionarios a cargo de las investigaciones financieras tengan acceso a las mejores prácticas internacionales, manteniendo una constante actualización sobre las más recientes tipologías criminales. Los restantes funcionarios de las agencias de orden público e investigativas deberían recibir, al menos, una formación básica en materia económica, de modo que puedan colaborar con las investigaciones financieras.
Las autoridades de orden público e investigativas deberían tener acceso a herramientas informáticas modernas tales como programas de representación gráfica, de modelización o de análisis cripto.
Desafíos comunes identificados por los países de la región:
• Restricciones legales en el acceso a la información.
• Plazos de conservación de la documentación por parte de los sujetos obligados inferiores a los plazos de prescripción del delito.
• Fugas de información al realizar consultas a otras instituciones.
• Dificultades en el tratamiento de volúmenes elevados de información.
• En el caso de empresas con actividad, dificultad para diferenciar entre fondos lícitos e ilícitos.
• Cargas de trabajo excesivas.
• Falta de especialización y capacitación.
• Elevada rotación del personal.
• Tiempos de respuesta excesivos.
· Contestaciones no completas, con omisiones o información distinta de la solicitada.
• Respuestas en formatos no tratables (no susceptibles de filtros o búsquedas)
Acceso a información encriptada
• Dificultades para el análisis de dispositivos de almacenamiento de información (teléfonos móviles, computadoras).
• Motores de búsqueda no adecuados para la investigación (por ejemplo, por folio, asiento o nombre, datos de los que no dispone el investigador).
• Carencia de herramientas tecnológicas y de licencias.
• Carencia de peritos (contables, financieros, economistas).
• Coordinación con otras investigaciones (penales, fiscales) y resolución de posibles conflictos de competencia.
• Nuevas tecnologías y productos. Trazabilidad de activos virtuales.
Fuente: A partir del informe de GAFILAT ̈Guía de Buenas Prácticas Regionales para el
Desarrollo de Investigaciones Financieras Paralela 2023 ̈.
Disponible en https://gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes-17/guias-
17/4713-guia-de-buenas-practicas-sobre-investigaciones-financieras-paralelas, abril del 2024.